Арбитражная оговорка – это, пожалуй, самый недооценённый пункт международного контракта. Стороны тратят недели и месяцы на согласование цены, сроков и объёма поставки, а вопрос о том, где и как будут разрешаться споры, оставляют «на потом». Между тем, грамотно составленная арбитражная оговорка способна сэкономить миллионы, а неудачная – превратить даже самую сильную правовую позицию в проигрышную. Значительная часть арбитражных решений отменяется или не признаётся именно из-за дефектов арбитражных оговорок. Типичные ошибки, которые мы встречаем: 1) «Патологические оговорки» – формулировки, которые невозможно исполнить. Например, указание одновременно на два разных арбитражных института или на институт, которого не существует. 2) Неопределённость в отношении места арбитража (англ. seat of arbitration) – смешение понятий «место арбитража» и «место проведения слушаний» (англ. venue). Место арбитража определяет подход арбитров с точки зрения применимого закона об арбитраже и компетентный суд для оспаривания решения, а место слушаний – лишь географически удобную точку. 3) Отсутствие чёткого указания на применимые правила – ссылка на регламент, который не существует или относится к другому арбитражному учреждению (последний фактов может повлечь самоотводы арбитров). 4) Дисбаланс интересов – когда оговорка составлена в пользу одной стороны, что может быть оспорено как несправедливое условие.
Следует учитывать модельные оговорки ведущих арбитражных институтов (МКАС, ICC, LCIA, SIAC, HKIAC, SCC и др.), отличия институционального арбитража и арбитража ad hoc, многоуровневые оговорки (англ. multi-tiered clauses) – обязательные досудебные процедуры (переговоры, медиация), которые могут стать условием для обращения в арбитраж, а также наличие специализированного арбитража в конкретной отрасли (например, морской арбитраж или строительный арбитраж). Важно также иметь в виду арбитрабельность конкретного спора, возможность исполнения арбитражного решения в других странах в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 года, санкционные риски и нейтральность юрисдикции по отношению к сторонам спора. Мы помогаем выбрать между традиционными арбитражными центрами (Лондон, Париж, Женева) и быстрорастущими азиатскими арбитражными институтами (Сингапур, Гонконг, Дубай), учитывая специфику конкретного потенциально возможного спора.
Подбор арбитров – это не просто выбор имени из списка арбитров, размещенного на сайте арбитражного центра. Мы помогаем определить: количество арбитров – один или три, в зависимости от суммы спора и сложности. Способ назначения – назначение сторонами, институтом или председателем. Квалификация и опыт – наличие специализации в конкретной отрасли (например, строительные споры, энергетика, IT). Национальность и нейтральность – важно, чтобы арбитр не был связан с юрисдикцией одной из сторон и др. Во многих случаях предварительное интервьюирование потенциального арбитра помогает принять правильное решение.
Важно понимать, что арбитражная оговорка автономна от договора, в который она включена. Это означает, что даже если основной договор будет признан недействительным, оговорка в большинстве случаев сохраняет силу. Следует также помнить, что, согласно принципу «компетенция-компетенции» арбитражный трибунал сам решает вопрос о своей юрисдикции, в государственном суде оспорить её как правило невозможно. Однако, если оговорка дефектна, то стороны могут оказаться в ситуации параллельных разбирательств – в арбитраже и в государственном суде. Также с 2022 года всё чаще в контракты включаются санкционные оговорки, которые определяют, как стороны действуют при введении санкций в отношении одной из них. Такие условия могут влиять на выбор места арбитража и применимого права. При этом нужно учитывать и российские антисанкционные положения законодательства, которые позволяют игнорировать арбитражные и пророгационные оговорки с местом рассмотрения спора на территории «недружественных» стран.
Автор: Быканов Д.Д.