В международном коммерческом арбитраже исход дела часто зависит не только от силы правовой позиции, но и от качества доказательственной базы. В отличие от национальных судов, где процесс сбора доказательств строго регламентирован, международный арбитраж предлагает гибкие правовые механизмы, но именно эта гибкость и создаёт множество сложностей. Особую проблему представляет то, что требования к доказательствам и работе со свидетелями кардинально отличаются в разных правовых системах. То, что считается нормой в одном арбитраже, может быть неприемлемо в другом. В странах общего права (англ. common law) – Великобритании, США, Сингапуре, Гонконге – свидетельские показания часто играют центральную роль. В центре внимания – что говорит свидетель, и его показания подвергаются тщательной проверке через перекрёстный допрос оппонентов (англ. cross-examination). Во многих случаях также тактика перекрестного допроса базируется на дискредитации свидетеля (англ. impeachment), чтобы подорвать доверие к нему в принципе. В странах континентального европейского права (гражданского права) – России, КНР, Франции, Швейцарии и Швеции – традиционно отдают предпочтение письменным доказательствам и инквизиторскому подходу. Свидетелей допрашивают адвокаты сторон и арбитры, а объём вопросов и тактик сравнительно ограничен. Арбитры, привыкшие к инквизиторской модели, могут рассматривать настойчивые попытки «загнать» свидетеля как неуважение или «спор со свидетелем».
Международный арбитраж стал полем «примирения» этих двух подходов. В значительной степени это стало возможным благодаря различного рода негосударственным правилам и принципам, в частности, Правилам Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence). Эти правила представляют собой «мягкое право», которое стороны могут адаптировать под конкретный спор. Как показывает практика, в международном арбитраже чаще применяется подход, несколько более характерный для стран общего права: широкое использование письменных показаний свидетелей (англ. witness statements), которые затем становятся основой для перекрёстного допроса на слушаниях. Однако, конкретная модель зависти также от места арбитража (которое может отличаться от места администрирования арбитража), а также национальности и опыта арбитров.
Письменные свидетельские показания служат первичным доказательством того, что произошло, и, нередко, заменяют устный допрос свидетеля стороной, которая его представляет. Таким образом, на слушаниях основное время посвящается не представлению свидетеля, а его перекрёстному допросу. Может быть разрешено несколько раундов обмена свидетельскими показаниями. Например, после подачи основных показаний стороны могут подать дополнительные для опровержения позиций оппонента (англ. rebuttal statements). Это позволяет уточнить позиции, но усложняет и увеличивает время разбирательства. Показания должны быть даны на языке, на котором свидетель может выражаться наиболее естественно и точно. Если такой язык отличается от языка арбитража, делается перевод. Письменные показания не требуют особого заверения. Свидетель должен явиться на слушание для перекрёстного допроса, даже если он подал письменные показания.
Процесс сбора и раскрытия документов (англ. production of documents) – один из самых спорных и стратегически важных этапов, особенно для сторон из континентальной Европы, которые не привыкли к обязанности оппонентов раскрывать доказательства (брит. disclosure, амер. discovery). Для упорядочивания этого процесса используется инструмент, разработанный британским арбитром Аланом Редферном – таблица Редферна (англ. Redfern Schedule). Это документ, который систематизирует запросы на раскрытие сведений. Обычно он содержит следующие столбцы: описание запрашиваемого документа или категории документов; обоснование запроса (релевантность и значимость); возражения оппонента; ответ запрашивающей стороны на возражения; решение арбитражного трибунала: арбитры по каждому запросу принимают решение – удовлетворить, отклонить или изменить. Если в запросе не указана релевантность (например, просто «все документы по сделке»), он может быть отклонён как необоснованный.
Вместе с тем, прежде чем отправлять какие-либо запросы в процессе арбитражного разбирательства, необходимо провести скрупулезный сбор и анализ доказательств до обращения в арбитраж (выявить всех причастных к делу в компании, собрать сведения, которые есть у доверителя, в т.ч. электронную переписку). На начальной стадии, если это разрешено арбитражным регламентом, можно направлять оппоненту письменные вопросы. Часто это делается для того, чтобы «зафиксировать» позицию оппонента. Его ответы могут стать основой для будущих запросов и доказать, что у него есть документы, которые он скрывает. Ряд документов может находиться у третьих лиц (банки, контрагенты, государственные органы), а для их получения возможно использовать правовой механизм адвокатских запросов, либо прибегнуть к содействию со стороны государственного суда.
Автор: Быканов Д.Д.