Экспертное заключение часто становится тем самым доказательством, которое определяет исход дела. Однако выбор эксперта – это не просто поиск специалиста с нужной квалификацией. Это решение, которое требует понимания процессуальных различий между судебной экспертизой и экспертом-свидетелем (англ. expert witness), а также умения правильно сформулировать вопросы и выдержать допрос в суде с возможным участием эксперта, предложенного оппонентом в споре.
В международном коммерческом арбитраже сложилась практика, при которой эксперты делятся на две категории: 1) Эксперт, привлекаемый стороной (англ. party-appointed expert / expert witness). Это специалист, которого сторона выбирает самостоятельно для подтверждения своей позиции. Он готовит экспертное заключение, представляет его трибуналу и может быть вызван для перекрёстного допроса. Сторона сама контролирует выбор эксперта и формулировку вопросов. Эксперт обязан быть независимым и беспристрастным, но на практике его заключение часто более благоприятно для назначившей стороны. В странах общего права (Англия, США, Сингапур, Гонконг) эксперт рассматривается как свидетель, который даёт показания под присягой и подвергается перекрёстному допросу. 2) Эксперт, назначаемый арбитражем (tribunal-appointed expert) – это сравнительно более редкое явление (хотя это больше зависит от практики конкретного трибунала или арбитров), при котором трибунал по своей инициативе или по соглашению сторон назначает независимого эксперта. Его заключение рассматривается как нейтральное, что придаёт ему дополнительный вес. Стороны имеют право задавать вопросы эксперту и представлять свои возражения. В регламентах ведущих арбитражных институтов (ICC, LCIA, SIAC, HKIAC) предусмотрены оба эти механизма, однако на практике доминирует привлечение экспертов сторонами.
В российском процессе существует иное деление: 1) Судебный эксперт назначается судом по ходатайству сторон или, что значительно реже, – судом по своей инициативе. Эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Эксперт должен обладать надлежащей квалификацией, а в определённых случаях иметь соответствующие допуски. Стороны могут заявить отвод эксперту при наличии оснований. Эксперт может быть вызван в суд для дачи пояснений, но это не полноценный перекрёстный допрос в англо-американском смысле. 2) Специалист – это лицо, обладающее специальными знаниями, которое привлекается сторонами или судом для дачи консультаций, пояснений и оказания технической помощи. В отличие от эксперта, специалист не проводит полноценное исследование и его мнение не имеет статуса экспертного заключения. Специалист может быть привлечён стороной для подготовки заключения, которое представляется как иное доказательство. Специалист может быть допрошен в суде в качестве свидетеля. В арбитражном процессе заключение специалиста (рецензия) часто используется для оспаривания выводов судебной экспертизы.
Эксперт по иностранному праву – это квалифицированный юрист из соответствующей юрисдикции, который готовит заключение о содержании иностранного права. В странах общего права такое заключение рассматривается как доказательство факта (англ. proof of foreign law), а эксперт может быть подвергнут перекрёстному допросу. Эксперты в области финансов привлекаются для анализа финансового состояния компании, оценки ущерба, определения рыночной стоимости активов, выявления схем вывода капитала. Строительные эксперты (англ. quantity surveyors, engineers) привлекаются для оценки объёмов выполненных работ, качества строительства, причин дефектов, соблюдения сроков. В строительных арбитражах их роль особенно велика. Эксперты-почерковеды привлекаются для проведения почерковедческой экспертизы – исследования рукописного текста или подписи для установления её принадлежности конкретному лицу и др. Такие эксперты решают идентификационные задачи (кем выполнена подпись) и диагностические задачи (в каких условиях, естественно ли написано, есть ли признаки подражания). IT-эксперты привлекаются для анализа электронной переписки, метаданных, компьютерной криминалистики, оценки систем безопасности. Их роль растёт в спорах о кибербезопасности, защите данных и IT-контрактах.
Любой эксперт может быть вызван в суд для допроса, при котором могут быть вопросы о: его квалификации и опыте; методологии, использованной экспертом; полноте исходных данных; противоречиях в выводах и их обосновании и др. Поэтому эксперт должен быть готов не только подготовить обоснованное и квалифицированное заключение, но и отстоять его в суде.
Автор: Быканов Д.Д.