В международных коммерческих спорах вопрос о содержании иностранного права становится критическим, когда право, выбранное в договоре, отличается от юрисдикции, в которой разрешается спор, а арбитры и представители сторон с ним не знакомы. В национальных судах иностранное право не считается известным суду и подлежит доказыванию как факт (в странах общего права) или установлению по инициативе суда (в континентальной традиции) (Россия, КНР, Германия, Франция, Швейцария). Это фундаментальное различие определяет стратегию подготовки заключений. В юрисдикциях общего права (Англия, США, Сингапур, Гонконг) бремя доказывания лежит на стороне, которая ссылается на иностранное право. Арбитражный подход в этом смысле ближе именно к такой традиции, бремя доказывания содержания иностранного права лежит на сторонах спора. Доказательства представляются в виде экспертных заключений (англ. expert opinions), а не простых ссылок на тексты законов. Эксперт должен быть квалифицирован в соответствующем иностранном праве, и его заключение может быть подвергнуто проверке, а сам он – перекрёстному допросу (англ. cross-examination).
Экспертное заключение (англ. expert opinion, legal opinion) – это основной формат. Заключение готовится квалифицированным специалистом (обычно адвокатом, имеющим право практиковать в соответствующей юрисдикции) и содержит: анализ применимых норм (тексты законов, судебных прецедентов и доктринальных источников), толкование норм (как эти нормы применяются к фактическим обстоятельствам спора), выводы по конкретным вопросам, поставленным перед ним. На практике заключение обычно готовится практикующим адвокатом из соответствующей юрисдикции либо ученым с соответствующим академическим опытом. В практике российских судов встречаются заключения как иностранных адвокатов, так и российских учёных, специализирующихся на соответствующем иностранном праве.
Подготовка качественного заключения занимает от 14 до 45 дней в зависимости от сложности вопроса и доступности источников. В международном коммерческом арбитраже процедура доказывания содержания иностранного права более гибкая: стороны могут представить заключения в любой форме, если они полезны для разрешения спора; стороны могут представить заключения разных экспертов, которые будут оцениваться арбитражным трибуналом наряду с другими доказательствами. Если стороны представляют противоположные заключения по некоторым вопросам, то арбитры должны оценить их убедительность, что часто требует дополнительного рецензирования. Эксперты из другой юрисдикции часто не учитывают специфику иностранного арбитража, так, например, в одном из дел, рассматриваемых английским арбитражем, заключение специалиста по российскому праву было отвергнуто арбитрами на том основании, что специалист не стремился занимать объективную позицию, а действовал как адвокат стороны, которая его назначила.
Автор: Быканов Д.Д.